最近和一位劳动仲裁员朋友出去吃饭,吃着吃着,我刷到一条新闻:
2021年2月3日,A公司11年老员工田伯光,因为嫖娼被拘10日。
田伯光用唯一的通话机会拜托母亲替自己向公司请假。
可他母亲请假的时候,请假理由、天数都说不出个所以然来,公司答复按规定不能通过电话请假拒绝了。
2021年2月10日,A公司以田伯光连续多日无故旷工,辞退了他。
于是,田伯光起诉公司,认为公司辞退自己是违规操作,索赔14万,最终败诉。
我马上把新闻给朋友分享,笑道:来看这个,嫖到失联的现实案例!
嫖娼,本来就不是啥好事,见不得光,一般人因为这个被开除了,都是减少影响,灰溜溜地走了。这位老哥厉害了,居然把公司告了,这下全国人民都知道他是个嫖客了!
朋友说丢人还是其次,关键是起诉这人也赢不了啊,起诉前他也不看看胜率。A公司的员工管理制度很规范,HR也老辣,哪怕是换作我,在他的处境,也没多大把握拿到赔偿金。
咦,听你这意思,假如你嫖娼被辞退,还能拿到赔偿金?
朋友眉头一皱,啥假如我嫖娼?我可不会做这事!
我的意思是我懂法,只要通过我的“八问法”把辞退的事情捋一遍,找出公司员工管理制度中,不合法律规范的漏洞,绝大部分公司,不管是嫖娼还是其他原因被辞退,都得给赔偿。
“八问法”是啥?
朋友放下筷子,看着我笑,咋了,你需要?难怪你刷到这条新闻,原来都是大数据!
我慌忙摆手,我只是想了解下,回去也用来检查下公司的员工管理制度完不完善。
哈哈哈哈,当然可以告诉你,朋友笑着说。不过我得提前做个声明,八问法是换位思考,站在员工角度去发现、思考企业员工管理制度的漏洞的,从而完善制度,并不是想帮违纪员工钻空子啥的哈。
我点头。
朋友喝了口酒,说,假如是我嫖娼被拘留了,当然这不可能发生,请假没能糊弄过去,公司想开除我,我就会用八问法的逐一问自己。
第一问:公司有无员工管理规章制度?
依据劳动合同法,公司可以单方面合法辞退员工的就这几条:
(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;
(二)严重违反用人单位的规章制度的;
(三)严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;
(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;
(五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的;
(六)被依法追究刑事责任的。
我说,这第六条能用啊,员工嫖娼是犯法了吧?
朋友挑眉,嫖娼确实犯法,但还没到刑事犯罪的程度,所以用这条辞退员工是不行的。
对于嫖娼员工,一般能用的是第二条:严重违反用人单位的规章制度的。违反制度的前提是有制度,要是员工管理制度都没有,拿这条辞退员工不是扯淡吗?
A公司的规章制度就很完备,辞退田伯光的法律依据也是劳动法的这条。
如果公司有规章制度,接下来就是第二问了。
第二问:规章制度是否有对应行为的规定?
法无禁止即可为,制度里没有规定的方面,你做了,公司想要辞退你是没有道理的。
这时候我会审视公司辞退我的说法,在规章制度里写的是不是详实。
一是“详”,“详”的意思是有没有明确具体指出违规的行为。比如嫖娼,公司规定里如果明确说了“劳动者因嫖娼、赌博、斗殴等触犯治安管理处罚法的相关违法行为”,并且这个规定越详细,我起诉越没有胜算。
二是“实”,有没有规定到实处。很多公司的规定,只说违纪却没有罚则。比如禁止员工上班逛淘宝,却没有说明违反这个规定会遭到什么处罚。想以此开除我,难以得到法院支持。
A公司在这里就做得很好啊,对于请假手续、旷工、员工被拘留都有完备的规定。
我点头,市面上能做到A公司那样,规定那么完备的,真的不多。这才第二问,就卡死了许多公司,难怪你这么有自信,大部分企业做不到无偿辞退你。
可如果,想辞退你的公司,规定很详实,你又该怎么办?
朋友往后仰坐,这就来到第三问了。
第三问:规章制度的规定是否合理合法?
朋友问我,任何公司的规定都符合法律规范才有效力,这点应该能理解吧?
能理解。我看过不少公司,让员工签一份“自愿放弃社保声明”。
看到这个我就好笑,社保都是强制缴纳的,员工和公司都没有放弃缴纳社保的权利。这个放弃社保声明就是废纸一张,甚至说员工可以拿这个作为劳动仲裁的证据。
朋友表示认同,很多公司的法律素养,真的挺捉急的。A公司法律素养过关,关于请假的规定,“事假必须提前一天征得管理员同意并办理书面手续”,合理合法,法律保护企业为了正常经营生产,而对员工做适当约束的权利。
我嘿嘿一笑,A公司不仅法律素养过关,HR的手段也很哇塞,看得出来经验老道。田伯光这次请假有两个最大的疑点。
一是母亲代为请假。什么情况不能亲自请假?人失踪了,就不会有人请假,有亲人代请假一般是进了医院。
二是给不出合理的请假理由和证据。如果是去医院就会有单子,可田伯光母亲拿不出来。
两个疑点一综合,什么情况下不能亲自请假的同时,又要撒谎编理由的?通常都是进了局子。
规矩是死的,人是活的,真有急事,说明白了,电话请假,大家也能通融。这位HR很可能是意识到不对劲,所以才会坚持说不能电话请假。
朋友哈哈大笑,你这么懂,难道也喜欢去会所洗澡?
话可不能乱说,我只是在前公司的时候,有一领导突然联系不上,后来才知道是赌博进去了,就有了经验。
接下来第四问呢?如果公司规定合理合法的话?
第四问:规章制度是否依民主程序制定?
朋友继续说,依据《劳动合同法》第四条规定:
【规章制度】用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度,保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。
用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时,
应当经职工代表大会或者全体职工讨论,提出方案和意见,与工会或者职工代表平等协商确定。
只有经过民主程序制定的规章制度,法院才会承认其法律效力。
我坐直了身子,这一条岂不是直接打死绝大部分企业。别说工会,就算有职工代表的企业都少得可怜!
是的,所以鉴于大部分地区的司法实务情况,规章制度没有经过民主程序,基于制度辞退员工,只是可能会被认定违法辞退,并不是必然的认定违法。
关键还是第五问。
第五问:规章制度是否公示和告知劳动者?
朋友说,也就是员工是不是对规章制度知情,员工不知情的话,公司以严重违纪开除员工,照样败诉。公司常用的告知方法是,入职培训的时候,要员工签署规章制度告知确认表,或者签收员工手册。
前不久,百度靠这一条制裁了一个员工。
百度的这位老哥不知道是不是脑子进水了,往百度内网上上传了一份“AV女优信息一览表”。
被公司以传播色情,构成严重违纪为由给辞退了。老哥不服起诉,被百度在法院上狠狠教育了。
百度胜诉的很大一个支撑就是:“多次签收百度公司的相关制度,知晓全部制度内容,应该严格遵守”。
老哥没想到入职时签署的员工手册、奖惩管理制度等文件,成了自己的紧箍咒。
我笑道:我相信很多人入职签了这些东西,都没好好看过,以为只是走走流程,没想到给自己挖了坑。这不就跟APP的用户协议一样,都是默认勾选的?
要是你入职时签收过员工手册,你又该怎么办呢?
朋友说,这就轮到了第六问了。
第六问:规章制度规定内容是否相互冲突,或与劳动合同约定不一致?
当公司的规章制度,与劳动合同约定的内容不一致的时候,一般是以劳动合同为准的。
比如,嫖娼被拘10天,公司以无故连续旷工辞退。但员工手册规定无故连续旷工5日辞退,而劳动合同上规定连续15天旷工才辞退。
我起诉公司违法解除,照样胜诉。
我说,这种规章和劳动合同有出入情况,还是很少的,感觉不太实用啊!
这个不行我还有其他办法,这就是第七问,朋友说。
第七问:有无证据证明员工有严重违纪行为?
在说第七问之前,我先问你一个问题。
好。
假如你走在街上,看到有人喊抓小偷,于是你帮忙去追小偷,小偷跑着跑着猝死了,小偷家属追究你责任,你怎么办?
这么倒霉?我满头黑线。
我思考了下,说,我会看四周有没有摄像头,寻找目击证人,证明小偷猝死跟我没啥关系。
朋友露出嫌弃的表情,别闹了,你当时不是在跑步健身吗?哪里追小偷了?
我愣了一下,拍了一把大腿,还能这样?
我见我这样,伸了个懒腰,谁主张,谁举证。小偷家属说你追小偷,就得举证证明你确实在追小偷。同理,公司说你严重违纪,就得拿出证据来!
基于公司的举证义务,我们可以把嫖娼被辞退的情况分为3类,分别采取策略。
第一类:未规定无故旷工严重违纪,规定嫖娼或者被拘留严重违纪。
这时就绝不能透漏自己嫖娼被拘留的消息。公司不知道,拿不出证据,就不能用嫖娼被拘开除我。另外,因为公司没有规定无故旷工可以辞退员工,这个辞退理由也行不通。
第二类:规定无故旷工严重违纪,未规定嫖娼或者被拘留严重违纪。
这时就老老实实说自己是因为嫖娼被拘,才旷的工。因为我是被拘留了,客观上无法正常上班,并不属于无故旷工。
2015年的一个案例。某企业一名员工涉嫌嫖娼,在公司被带走,公司知道员工的拘留原因,员工也在看守所打电话做了请假申请。最后公司还是以无故旷工辞退了他。这个员工起诉公司违法辞退后,获得了法院支持。
第三类:无故旷工、嫖娼或者被拘留均规定为严重违纪。
遇到这种情况,基本只能躺平摆烂了。
A公司就是这类。A公司的规章制度非常严密,起诉胜率很低,所以我才说换作我,也很难讨到便宜。
我拍拍朋友的胳膊,你不是还有最后一问吗?一般压轴的都是大杀器!
哈哈哈,最后一问是梭哈一把,看运气!
第八问:员工违纪行为是否一事二罚?
这是没有办法的办法。我会努力跟公司交涉,公司只要不辞退我,可以任意处罚。公司以此次违纪行为处罚过我后,以后就不能再拎这个理由辞退我了。因为行政处罚上有个一事不再罚原则。
这个坎过去了,以后还可以慢慢来。
怎么样,这八问法?朋友朝我抬了抬下巴。
我伸出两个大拇指,这8问问下来,没几个公司顶得住,回去我得好好研究下,用这8问检查下我们公司的规章制度。
朋友很开心,那就好,能帮到你的工作。不过最后我还是再次强调下哈,我分享这八问法不是为了帮违纪员工找漏洞,钻空子的,而是帮助企业检查完善的。
我撇撇嘴,你也不用总强调这个。关注“员工因嫖娼被公司开除”这个话题的人,每三个人,就有一个在意的是“某某嫖娼”,而不是“某某被开除”。你不用专门澄清的,大家都没注意到。
朋友耸耸肩,说:
公司经营不善,要裁员,怎样安抚员工,不起劳动纠纷?
不能胜任工作的员工,可以炒人不赔钱么? 遇到“泡病假”的员工,HR该如何应对? 员工一入职就怀孕,工作怠慢,该怎么办?公司亏损,还要按照劳动合同约定发放年终奖么?
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